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El abuso de poder e influencias y el mal uso intencional de los recursos financieros y humanos para conseguir una ventaja ilegítima de forma secreta y privada, se denomina corrupción. La corrupción es un fenómeno que engloba muchos delitos y su percepción social dista mucho de la política criminal que se ocupa de combatirla.
Las conductas delictivas se pueden analizar como un hecho social en sí mismo, o desde la percepción que se tiene de ellas y la influencia que ejerce el poder en los procesos de lucha contra dichas conductas. Resulta notorio y paradójico que en situaciones de emergencia y bancarrota financiera, las actividades lucrativas ilegítimas (legales e ilegales) se extiendan por todo el planeta como una pandemia, casi sin contención, afectando a las poblaciones más vulnerables, y apenas provoquen en los legisladores una leve reprobación, a veces tibias medidas correctivas y penalizadoras, que no logran sacar de su inercia a buena parte de los tribunales a la hora de instruir las causas y de condenar a los actores de estos crímenes. Mientras, por otra parte, perdura la “sobrecriminalización” de determinados delitos contra la propiedad material, como el hurto y el robo; contra la propiedad intelectual, como el “top manta”; y contra la salud, como la venta callejera de narcóticos (una buena parte de la población penitenciaria lo es por razón de estas conductas), a base de reproducir certezas sociológicas que no están avaladas por trabajos empíricos, concentrando en dichos delitos la percepción ciudadana de inseguridad y los peores males y desgracias del mundo: la enfermedad, la pobreza, la desestructuración familiar, la inmigración ilegal, el incremento en el número de homicidios, la debilidad de los Estados…
Asumir la tesis de la responsabilidad compartida entre sociedades y entre países, en lo que se refiere a las actividades corruptas, diferenciando cuando se lleva a cabo por unos pocos actores (una camarilla de reyes o monarcas, por ejemplo, o por centenares de ciudadanos respetados), y encarar el reparto de pérdidas y excedentes generados por dichas actividades (Fernández Steinko), ha dejado de ser una propuesta meramente novedosa de política criminal. El fraude fiscal, el blanqueo de capitales, la apropiación indebida, la degradación política e institucional, la depredación de la naturaleza, no se producen por la exclusiva acción de las conductas delictivas que situamos Offshore, en un lugar alejado de la costa. En realidad sus principales actores son los demandantes de productos y servicios ilegítimos (lícitos e ilícitos), situados principalmente en el corazón de las élites políticas y económicas de los países que se declaran especialmente empeñados en luchar contra el dinero negro (siempre que proceda del terrorismo o del narcotráfico). Así, los delincuentes más peligrosos, los que producen los mayores riesgos reales para la sociedad en su conjunto suelen ser individuos de gran prestigio social, antes que personas marginales, y suelen actuar tanto en la esfera de la legalidad como en el ámbito de la ilegalidad, ya sea desde escaños o estrados, o lujosos despachos, llegando a determinar cuestiones tan trascendentales como la estabilidad financiera, la seguridad colectiva, la salud mundial o incluso la legitimidad y permanencia de los sistemas políticos.
Los delincuentes más peligrosos suelen ser individuos de gran prestigio social, antes que personas marginales
Sin embargo, hay algunas diferencias entre cometer dicha conducta desde un escaño o desde un estrado, veamos: el número de denuncias interpuestas por políticos contra fuerzas antagónicas es un valor que sirve para indicar o sugerir la existencia o no de redes corruptas y pactos de silencio, ya que un político que denuncia a otros políticos tiene que estar muy seguro de su disponibilidad para hacerlo pues de lo contrario se expone a la extorsión y a la amenaza. La apreciación de que los contrincantes políticos violan sistemáticamente las normas o están dispuestos a ignorarlas (incluso a eliminarlas), favorece el vencimiento de cualquier resistencia a la corrupción. Parece, pues, sensato razonar que el alarmante incremento de los procesos por corrupción, que han sido conocidos en la última década y han supuesto un escándalo en países como el nuestro, no se presenta naturalmente como resultado de una mayor eficacia en el saneamiento por parte de quienes detentan potestades de regulación, investigación, control, persecución y penalización del fenómeno (tampoco por una mayor actividad crítica de los medios de comunicación en los que estos hechos han sido publicados, ni siquiera cuando ésta es motivada por la necesidad de defenderse de la regulación que limita su independencia); sino que puede obedecer más a una situación de menor entendimiento entre los propios partidos políticos, respecto de la que desplegaban en años anteriores, y que ha coincidido con su propio debilitamiento. El riesgo de ser condenado por delitos de corrupción está vinculado con las dinámicas internas de intercambio corrupto de los propios partidos, al igual que con el despliegue de los controles externos y de vigilancia sobre el seguimiento de las normas.
En el caso de la judicatura, el número de conflictos planteados por los propios jueces o sus asociaciones, contra otros jueces o sus asociaciones antagónicas, apenas se conoce y, sea lo que fuere, la asunción y el cumplimiento de las normas penales y administrativas están condicionados fundamentalmente por el prestigio y la autoridad moral de la institución y de los miembros que la componen, ante la cual se responde por su incumplimiento; cuanto mayor sea el desprestigio de dicha institución tanto mayor la probabilidad de que se quebranten las normas. No son excepcionales las circunstancias en que los jueces se encuentran en condiciones de admitir o inadmitir a trámite denuncias y querellas contra las personas de gran prestigio económico, político o social que cometen actos de corrupción; ni pocos los casos en que pueden obstaculizar el avance de los procedimientos y la realización de diligencias de investigación oportunas y necesarias para impedir o parar actuaciones corruptas (caso MOIX [1]; caso ATICO [2]). Además, el modelo de promoción en la carrera judicial determina su posición de aliados con quienes controlan dicha potestad, e influye de manera decisiva en la complejidad y eficacia de la ingeniería institucional desplegada por las redes corruptas, así como en el coste social de la corrupción. Sin olvidar que los empresarios, al ser suministradores de recursos externos a las instituciones públicas, siempre buscan en ellas “mercados inexplorados” de los que quepa esperar beneficios, generando relaciones de intercambio y, por tanto, incentivos y oportunidades para la corrupción que se concretan en función de la demanda de bienes producidos por el sector privado y las expectativas de lucro creadas (caso INDRA[3]).
El modelo de promoción en la carrera judicial determina su posición de aliados con quiénes controlan dicha postestad
Por otro lado, la deficiente implantación o su falta de rigor (desde la óptica del propio liberalismo), de leyes que protejan la estructura competitiva de los mercados, la huida de la gestión de lo público hacia el derecho mercantil (con menos controles y más posibilidades de discrecionalidad), así como la generación de beneficios, resultado de los procesos de concentración, fusión y monopolio, o de contrataciones con el Estado, licitadas o adjudicadas ad hoc, que no obedecen a un mal llamado modelo neoliberal sino a un “neo caciquismo” (J.M. Naredo), aumentan, también, las oportunidades para la corrupción. Lo cual puede suceder, bien porque la Administración decida pagar por un servicio o suministro un precio superior al del mercado, o porque se promociona y asienta una interpretación jurisprudencial, que da cobertura de legalidad a un pacto ilegítimo entre empresarios para el reparto de beneficios en el mercado público. Asimismo, la concentración de la producción y las finanzas en grupos empresariales cada vez más reducidos y restringidos, tiene su contrapartida en una tendencia a la perpetuación de las élites institucionales, generando relaciones clandestinas de cooperación y confianza, fácilmente transformadas, gracias a una perspectiva de repetición indefinida, en redes perdurables de connivencia y apropiación o enriquecimiento ilícito, y su inherente y necesaria ocultación y normalización. Además, y aunque sea inexcusable, no es suficiente una renovación del Poder Judicial para que se reduzcan las conductas corruptas, bien sea por mor de interpretaciones más estrictas de las normas aplicables, o por su efecto en las resoluciones judiciales, cada vez menos condescendientes con este tipo de conductas; unas y otras podrían producirse siempre que se garanticen los equilibrios que posibilitan la existencia de una red oculta de intercambios perdurables, beneficios y favores.
Según Bauman “solo la libertad individual, que es determinada por la dinámica social, en combinación con los movimientos sociales, podría traer consigo certeza, seguridad y protección”. Nora Rabotnikof advertía que cuando existe un sistema normativo principal al que se enfrentan o del que se distancian los actos o los procesos corruptos, y se apela al uso ilegal o no ético del cargo público con fines de beneficio personal o político, suele decirse que la corrupción desafía, en el terreno de las caracterizaciones y las pautas culturales, la normatividad jurídica positiva. Otros autores sostienen que el fenómeno de la corrupción es el más preocupante de las actuales democracias, que se concreta en una ‘cooptación’ y ‘colonización’ de la Administración y el Poder Judicial por los partidos políticos (a mayor concentración en los procesos de toma de decisiones, mayor discrecionalidad en los decisores, menor responsabilidad por las decisiones tomadas, y más corrupción). Y aún discutiendo la vinculación entre responsabilidad y democracia, o discrecionalidad de los decisores y dictadura, (pues la discrecionalidad de que gozan los dictadores es difícilmente traspasable a todos sus funcionarios, cargos y operadores jurídicos), preguntan: “¿Quién goza de más discrecionalidad: un juez en una dictadura o en una democracia?” (González Amuchástegui), ¿hay fisuras democráticas en la Justicia? Ante estos interrogantes otros autores opinan que la discrecionalidad, en dichas instancias, “es una consecuencia del deseo democrático de que los operadores jurídicos tengan en cuenta los intereses de los ciudadanos” (Garzón Valdés). Y en cuanto a la mayor necesidad en una democracia de que los agentes públicos rindan cuentas de sus acciones, nos recuerdan el fracaso que supuso la reforma del código penal de 1995 en España, que condujo a la unificación de conductas corruptas como «tráfico de influencias”. Coinciden, por tanto, con los que consideran que el derecho penal resulta inapropiado para el control de conductas con propósitos ilícitos y que la solución pasa llanamente por “potenciar los mecanismos internos de adhesión al sistema, por fortalecer el compromiso ético de todo tipo de decisores, y por estimular las fuerzas que tienden a la comunidad” (González Amuchástegui).
El fenómeno de la corrupción es el más preocupante de las actuales democracias
A resultas de este debate entre juristas prolongado durante décadas, vemos cómo ahora proliferan los departamentos de compliance (cumplimiento normativo), que promueven la adopción de un conjunto de procedimientos al interior de las organizaciones –también en el mundo de los operadores jurídicos– para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de gestión, control y reacción frente a los mismos y que, en últimas, cuando se trata de grandes corporaciones, persiguen algún tipo de certificación de calidad que ensanche su implantación comercial y, además, incremente su cotización en bolsa.
Llegados a este punto, observamos cómo la prevención sistémica de la corrupción ataca sus síntomas y nada más que sus síntomas. Más allá del reproche social y la atribución de responsabilidades individuales, la corrupción es una derivada social, no un fenómeno que pueda ser atacado exclusivamente como una practica individual; es la sociedad la que, a través de diversas fuentes, la produce y tolera, especialmente cuando se instala en la presunción de inocencia de los más ricos y poderosos, principio del que se abusa hasta grados extremos enervando las instituciones pensadas para combatir esta lacra social. Pero si la corrupción concierta, básicamente, una apropiación de recursos y bienes públicos y comunes participada por quienes los administran y los juzgan, pero sorprendentemente consentidas por quienes son sus titulares, ¿no debieran ser, precisamente los directamente afectados, los que se organicen y promuevan la implantación de modelos de control de la corrupción más eficaces?
Hay quienes plantean como un aspecto previo, decisivo y necesario, en la lucha contra la corrupción que consuman quienes ocupan escaños o presiden estrados, incorporar mecanismos de selección más exigentes desde un punto de vista ético para dichos cargos y magistraturas, y limitar el poder de los partidos políticos reduciendo ponderadamente sus posibilidades de acceso y dominio sobre los mismos. Otras iniciativas ponen su acento en la transparencia y la participación de la ciudadanía en el control de la gestión de las administraciones y los poderes públicos. ¿Pero, cómo se podría aplicar algo así en el Poder Judicial? Bien es cierto que desde los movimientos sociales se avanza cada vez más hacia la formulación de propuestas que pretenden instituir observatorios y modelos de evaluación ciudadana de las Administraciones Públicas, que también podrían aplicarse al Poder de los Jueces. ¿Pero, cómo observar este poder, cómo evaluarlo, quién lo haría y cuándo, en qué jurisdicciones e instancias, en qué fases de los procedimientos y, sobre todo, cómo imponer la consulta o el vínculo de esas valoraciones al omnímodo poder de los jueces, los cuales, en no pocas ocasiones, se permiten, incluso, sin ningún comedimiento, recordar al Congreso de los Diputados cuales son sus funciones?[4]
La corrupción no es un fenómeno que pueda ser atacado exclusivamente como una práctica individual
Desde luego, y aunque sea muy necesaria, no será suficiente una renovación del Poder Judicial en un país como el nuestro, para que se reduzca la percepción de la corrupción en el mundo de la Justicia. Seguramente seguirán dictándose resoluciones indulgentes con las conductas corruptas cometidas por personajes poderosos, que a su vez seguirán sujetas en una red oculta de intercambios perdurables, beneficios y favores, garantizando equilibrios que posibiliten su propia existencia. ¿Qué se puede hacer entonces para combatir la corrupción en el mundo de la Justicia? Se podría adelantar una respuesta de carácter instituyente, pero entre tanto, es imprescindible asegurar que no quedan resquicios en el derecho penal por los que se puedan prevenir las fugas de las aguas negras de las conductas corruptas. Por esa razón, quienes practicamos habitualmente la abogacía y ejercemos acciones jurídicas contra delincuentes de cuello blanco que han perpetrado delitos devastadores de lo Común y lo Público, nos sentimos continuamente interpelados y puede que nos arroguemos la capacidad de formular propuestas que taponen algunos de esos resquicios jurídicos, para no seguir tolerando, al menos, como profesionales del derecho, comportamientos criminales promovidos o consentidos por conocidas y prestantes personalidades, cargos o autoridades, consumados por dóciles personas dispuestas, para ser finalmente valorados, sobreseídos y archivados en oscuros estrados.
[1]https://www.infolibre.es/noticias/politica/2017/10/16/el_supremo_archiva_querella_contra_moix_por_no_investigar_trama_del_canal_70741_1012.html
[2]https://www.infolibre.es/noticias/politica/2017/04/28/las_comisiones_rogatorias_llegan_juzgado_estepona_64400_1012.html
[3] https://elpais.com/politica/2015/02/22/actualidad/1424624961_122483.html
[4] https://www.publico.es/politica/juez-marchena-responde-congreso-inhabilitacion-alberto-rodriguez-obligada.html
